La magistrada Ana Ferrer, sobre el rechazo de la ley de amnistía

La Sala II del Supremo dice que financiar el 1 de octubre supuso un enriquecimiento personal mientras la magistrada denuncia la prestidigitación que puso al Supremo de espalda al imperio de la ley

Ernesto Ekaizer / El Periódico de Catalunya

Sí, hubo enriquecimiento personal al incorporar un activo a [êl dinero para financiar la consulta] su patrimonio personal cuando se malversó o desvió el dinero de fondos públicos para el referéndum del 1 de octubre de 2017. Y, por ello, vuelven a explicar, la última redacción de la ley de amnistía -la aprobada con los cambios introducidos por Junts- donde se excluye el enriquecimiento personal hace inaplicable la ley a la malversación. Porque la malversación ha producido un enriquecimiento personal.

Vuelven los magistrados a darse el lujo de excluir la malversación amparandose en la propia ley de amnistía, en un remedo de la conducta de los jueces aplicaron ante la ley de solo sí es sí.

Esto es, en resumen, lo que reafirman los cinco magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que han suscrito este lunes 30 de septiembre el auto, cuyo ponente ha sido el presidente de dicha sala penal, magistrado Manuel Marchena, por el que se desestima el recurso de súplica de Oriol Junqueras, Jordi Turull, Raül Romeva, Dolors Bassa, apoyado por la Fiscalía. Esos recursos fueron respaldados por el Fiscalía General y la Abogacía General del Estado, que solicitaban la aplicación de la ley de amnistía a la malversación, denegada el pasado 1 de julio por la Sala II y por el magistrado Pablo Llarena.

Sin embargo, lo novedoso ha sido la profundidad de la carga del voto particular -el segundo y una auténtica conflagración- planteado por la integrante de la Sala encargada del caso, la magistrada progresista Ana Ferrer, contra la posición de sus colegas.

A partir de esta decisión cada uno de los recurrentes podrá ahora presentar sus respectivos recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional (TC). Aunque se solía antes promover un incidente de nulidad ante la sala del Supremo que acaba de fallar, será el TC, que en ciertas ocasiones ha liberado al recurrente de la necesidad de ese paso previo, el que resolverá si el recurso de amparo cumple o no los presupuestos de admisión sin pasar previamente por el citado incidente de nulidad.

Quien tendrá que esperar un poco más que sus colegas Junqueras, Turull, Romeva y Bassa, es Carles Puigdemont para presentar su recurso de amparo ante el TC porque todavía está pendiente su recurso de apelación contra la decisión del magistrado Pablo Llarena, quien ante el recurso de reforma presentado ya ha reafirmado la inaplicabilidad de la ley de amnistía.

Queda pues esperar el mismo portazo de la Sala y, entonces, acudir al TC.

Con todo, muy largo se los fía a los recurrentes independentistas tanto el Tribunal Supremo, con su cuestión de inconstitucionalidad elevada al TC, como los que han elevado al TC otras cuestiones de inconstitucionalidad (Tribunal Superior de Justicia de Cataluña) y recursos de inconstitucionalidad (Partido Popular y ocho Comunidades Autónomas gobernadas por dicho partido).

Porque los recursos de amparo van a la cola.

Solo tocará resolver los amparos una vez que las barreras descritas sean derribadas en el TC.

Y eso no ocurrirá antes de finales de diciembre de 2025; el TC empezará por abordar la cuestión de inconstitucionalidad del Supremo.

El fuego provocado por la ley de amnistía se irá apagando de aquí en adelante, habida cuenta de su incorporación a esa lenta máquina del tiempo que es la justicia española, con la dilatada resolución de cuestiones previas, como, por ejemplo, las varias decenas de recusaciones ya planteadas, todo lo cual no excluye la utilización de la ley como arma arrojadiza, dentro del propio TC y en la arena política. Como por otra parte ha ocurrido hasta ahora.

Todo ello es consecuencia de la estrategia de la triple muralla jurídica erigida por la Sala Segunda del Supremo : rechazo a aplicar la amnistía a la malversación, cuestión de inconstitucionalidad [a raíz de desórdenes públicos en Girona] y amenaza de de elevar una cuestión prejudicial si el TC considera -en su momento- constitucional la amnistía y por ende despenaliza convierte en amnistiable la malversación.

Mira por dónde, esta última posibilidad está claramente planteada en el auto elaborado por Marchena este lunes 30 de septiembre.

“La conclusión… de una interpretación que estimara que el delito de malversación es amnistiable [por ejemplo por parte del TC] nos habría obligado -o nos obligaría en el futuro- a suscitar la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sólo entonces sería ineludible preguntar si la extinción de la responsabilidad criminal por causa de amnistía a un delito de malversación que ha procurado una ilegal y formal declaración de independencia de un territorio europeo de la entidad de Cataluña -más allá de su efectiva duración y de la finalidad última perseguida por la máxima autoridad política que declaró la fugaz ruptura territorial- es compatible con una efectiva protección de los intereses financieros de la Unión Europea”.

Es decir: si se considera aplicable la amnistía elevamos el tiro hacia el TJUE. Es una amenaza sí. Porque es posible que a esas alturas el TJUE ya se haya pronunciado sobre el asunto.

No hay apoderamiento personal

La magistrada Ana Ferrer había sido contundente en su voto particular contra el rechazo a aplicar la amnistía del auto del pasado 1 de julio. Pero a la luz del debate, ha aflorado ahora una argumentación más devastadora de la posición mayoritaria.

“El beneficio patrimonial que se explica en el texto suscrito por la mayoría, en referencia a las distintas partidas que integran el patrimonio, a partir de la idea de que no se habría visto engrosado en su pasivo en cuanto los gastos derivados de la puesta en marcha de su ilegal proyecto político se sufragaron por los condenados con fondos públicos – es decir, no se empobrecieron con tales gastos-, parte de considerar que hubo un aumento del patrimonio de cada uno de ellos a resultas de un previo acto apoderativo”, apunta.

Para explicar qué hay detrás de esa posición con la mayor claridad que se puede exigir en un voto particular: “Sin embargo se mueven en el terreno de la ficción jurídica, porque ese acto de apoderamiento que, en su opinión, determinó la incorporación a sus respectivos activos de los fondos desviados, dando lugar así el beneficio personal patrimonial, es una entelequia. Y lo es porque realmente esa incorporación no se produjo. No puede considerarse tal incorporación -que sería expresión de un propósito tendencial de enriquecimiento-, lo que no es más que la disponibilidad que a cada de los consejeros citados les correspondía en relación a los fondos asignados a los departamentos que lideraban y que es la base del delito de malversación por el que fueron condenados”.

Estáis construyendo una ficción jurídica. Es una entelequia. Estas palabras reflejan un in crescendo del pensamiento de Ana Ferrer respecto de la prestidigitación de sus colegas.

El voto todavía es más explícito: “No hubo incorporación a sus respectivos patrimonios, ni, en consecuencia, beneficio personal patrimonial. No podemos apreciar otro beneficio personal que el de dar satisfacción a un proyecto político ilegal, y eso es precisamente lo que, no solo la voluntad del legislador expresada en el Preámbulo de la norma proclama, sino también la que surge de la interpretación menos alambicada y, en mi opinión, más razonable como ajustada a la letra de la ley, de sus disposiciones normativas. En definitiva, la única que puede considerarse predictible. No se trata de realizar una interpretación micro literal de la norma, sino de evitar una que sea contra literal”.

Ruptura de la jurisprudencia

Y ofrece varios ejemplos de cómo los magistrados se alejan de la propia jurisprudencia del Supremo en el tema de la malversación, empezando por la propia sentencia de los magistrados que este lunes respaldaron el auto y que formaron parte del tribunal -como Ana Ferrer-que dictó la sentencia del 14 de octubre de 2019.

La magistrada recuerda: “El relato de hechos probados de la STS 459/2019, de 14 de octubre, que vincula nuestro análisis, avala la postura que expongo. Afirmó expresamente “Los gastos del referéndum relacionados con la publicidad institucional, organización de la administración electoral, confección del registro de catalanes en el exterior, material electoral, pago de observadores internacionales y aplicaciones informáticas, son expresivos de la consciente y voluntaria desviación de destino de los fondos públicos. Supusieron gastos ajenos a cualquier fin público lícito y se ordenaron careciendo de cobertura presupuestaria. Fueron canalizados a través de la estructura de los departamentos de Vicepresidencia y Economía, Presidencia, Exteriores, Trabajo, Salud y Cultura. Se hicieron así realidad, con los matices que luego se expresan, unos gastos previsibles a partir del acuerdo plasmado por escrito el 6 de septiembre de 2017 y que fue la diáfana expresión de su consorcio delictivo. que, además, lo anunciaron públicamente mediante el Decreto de 6 de septiembre de 2017, por el que se aprobaron las Normas Complementarias para la realización del Referéndum de Autodeterminación de Cataluña y, de modo especial, mediante el Acuerdo del Govern de fecha 7 de septiembre. En él se autorizaban -en línea con lo que anunciaban los Decretos 139 y 140 de 2017-, la utilización, en general, de los recursos humanos, materiales y tecnológicos necesarios para garantizar la adecuada organización y desarrollo del referéndum de autodeterminación de Cataluña, así como aquellos de los que ya se dispone» (Fundamento 5 -5.1-)”.

Y otro ejemplo: “Ni siquiera hablamos de actos apropiativos de incorporación al patrimonio personal en el auto del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2023, por el que concluimos la subsistencia del delito de malversación tras la reforma operada por la LO 14/2022, de 2 de diciembre”

La magistrada razona: “El ánimo de obtención de un beneficio patrimonial personal constituye un elemento tendencial que trasciende al desvío o distracción de los fondos públicos. Nada dice el relato de hechos probados que acota nuestra decisión, el de la STS459/2019, de 14 de octubre, que permita entrever que lo que guió la actuación de las cuatro autoridades condenadas como autoras de un delito de malversación por su deslealtad en la gestión de los fondos que les había sido encomendada, fue el ánimo de obtener una ganancia personal de índole patrimonial”.

¿Y por qué en los hechos probados de la sentencia del procés no hay referencia alguna a lo que podríamos llamar más acertadamente el animus rem sibi habendi o el núcleo de la apropiación indebida? Es decir sobre la intención que tiene el sujeto activo de un delito de apropiarse de la cosa sustraída, desviada o retenida?

La magistrada Ferrer lo explica así: “Nada dicen los hechos, porque fue una cuestión ajena al debate procesal y porque ni por asomo se planteó la idea de un enriquecimiento personal, hablando en términos lingüísticamente normalizados”.

Y advierte sobre las consecuencias de plasmar la prestidigitación: “Por ello asimilar ahora el desvío de fondos a la persecución de un objetivo político ilícito, con el ánimo de obtener un beneficio particular económicamente evaluable, resulta la incorporación de un matiz novedoso, a la vez que peligroso, en cuanto retuerce los perfiles del ánimo de lucro, en una suerte de inversión metodológica que debiendo partir de los presupuestos de le Ley que nos corresponde ahora aplicar, acaba redefiniendo un elemento de tipicidad.”

También pone Ferrer en contexto la opinión contraria de la mayoría a que deba tomarse en cuenta el principio pro reo. “Lo que no significa que esa orientación pro reo… permanezca al margen de la labor interpretativa de la norma penal. No faltan ejemplos en nuestro Código que así lo evidencian, como el efecto retroactivo de la legislación más favorable (artículo 2.2 Código Penal). En cualquier caso, nos encontramos ante una ley despenalizadora, de la que depende que varias personas puedan resultar privadas de libertad, aunque no es nuestro caso por efecto del indulto en su día concedido”

El Supremo de espalda al imperio de la ley

Recapitula Ana Ferrer.

“Por eso persisto en mi consideración: la única interpretación razonable de la Ley que ahora aplicamos nos lleva a entender que ese beneficio orientado a procurar el proyecto independentista catalán, es precisamente el que la Ley quiere amnistiar. Ese es el sentido que surge de la letra de la norma, que excluye los casos en los que en el curso de ese proyecto hubieran podido producirse desviaciones hacia supuestos de corrupción personal. Es decir, hipotéticos supuestos en los que, aprovechando esa derivación de los fondos a favor del proyecto político independentista, alguno de los actores hubiera procurado un acrecimiento patrimonial, netamente monetario o de uso y disfrute, para sí o para un tercero. En definitiva, una ventaja económicamente evaluable que apartara los fondos de esa finalidad secesionista.

La magistrada señala que en efecto se puede decir que el tema del beneficio es “redundante en la dicción de la ley, pero no deja lugar para la duda”.

Según señalamos fue esa redundancia de la que se agarró la Sala para realizar un acto de prestidigitación y colocarse por encima del imperio de la ley .

Ana Ferrer lo llega casi a afirmar: “Lo dije en su momento e insisto en la idea. Podemos discutir la constitucionalidad de la Ley, o su adaptación al derecho comunitario, pero lo que no podemos los jueces es hacer interpretaciones que impidan la vigencia de la norma. Cuando se prescinde manifiestamente de la voluntas legislatoris y de la voluntas legis en su interpretación, como ocurre de una manera tan significativa en el caso, la decisión no es interpretativa sino derogatoria, en la medida que deja la norma vacía de contenido”

¡Toma castaña!