El Supremo busca pulsar al TJUE con la cuestión de los ERE para su propio recurso si el TC avala ley de amnistía

La elevación de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por parte de la Audiencia de Sevilla sobre una posible extralimitación del Tribunal Constitucional en su sentencia de los ERE permitirá a la Sala Segunda medir la temperatura para su propia cuestión sobre la malversación prevista para el caso de que el Tribunal Constitucional avale la ley de amnistía.

La ley de amnistía es un tablero de ajedrez aunque ahora, por el momento, con sordina. Las fichas se mueven a medida que se acerca el desenlace. Según apuntó su presidente, Cándido Conde-Pumpido, este lunes 7 abril, el tribunal y la magistrada ponente, Inmaculada Montalbán, trabajan con la idea de resolver el recurso de inconstitucionalidad del Partido Popular -el llamado recurso “cabecera”- antes del verano.

Y mientras tanto, se van perfilando los escenarios que pueden seguir a esa resolución de la ley de amnistía que la mayoría progresista del Tribunal puede dar por válida.

Uno de esos escenarios sería la presentación de una cuestión prejudicial de la Sala Segunda del Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

Aunque dicho recurso se concibe después de que el TC se pronuncie sobre la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala Segunda del Supremo, es lo cierto que ya con la sentencia sobre el recurso “cabecera”- el del PP-, que será la primera, la Sala Segunda ya conocerá la suerte de su propia cuestión. Porque el recurso del PP aborda todas las cuestiones, incluyendo las que contiene la cuestión de la Sala Segunda.

Pero en el tablero de ajedrez de la amnistía está antes la movida de una ficha imprevista que nada tiene que ver con ella, pero que fuentes jurídicas y judiciales vinculan con esa partida.

Y es la presentación de una cuestión prejudicial ante el TJUE por parte de la Audiencia de Sevilla en la ejecución de la sentencia del TC que tumbó la sentencia de los ERE. La del tribunal de Andalucía y la de la Sala Segunda del Supremo, de la cual fue ponente el magistrado Eduardo de Porres.

La sentencia ya está prácticamente ejecutada. Por tanto, según fuentes judiciales, su irreversibilidad también vale para el TJUE. Por otra parte, ninguno de los tres tribunales -Audiencia de Sevilla, Sala Segunda del Supremo y TC- planteó antes de dictar sus sentencias alguna cuestión prejudicial al TJUE. Tampoco la causa tuvo algo que ver fondos europeos.
Durante nueve meses, tras la ejecución de la sentencia, se esperaba, como es normal, una nueva sentencia. Pero el magistrado que actuó de ponente en una sentencia de más de mil páginas se pasó a trabajar de abogado al sector privado. Y no ha querido volver al tribunal para elaborar la nueva sentencia como se ha hecho en algunos casos en el Supremo, pese a que se ha intentado, para dictar una nueva sentencia acorde con la del TC.

En lugar de una nueva sentencia, que se esperaba para julio del pasado año, o en todo caso para septiembre de 2024, lo que se ha parido es una providencia sobre la posible elevación de una cuestión prejudicial relacionada con la sentencia ya ejecutada. En la práctica, la cuestión prejudicial retrasaría el dictado de la nueva sentencia, que la Audiencia se ha revelado incapaz de elaborar- y en demorar la ejecución íntegra de lo resuelto por el TC. Pero el tribunal de garantías, que examinara el asunto este martes, dejará hacer a la Audiencia de Sevilla ya que el TJUE permite presentar estos recursos cuando uno así lo decida.

El PP de Andalucía y el sindicato Manos Limpias, acusaciones populares en la causa, pidieron a la sección primera de la Audiencia de Sevilla que elevase el asunto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en demanda de «instar que se inapliquen las sentencias del Tribunal Constitucional interpretativas de las normas legales autonómicas (leyes de presupuesto de 2002 a 2009) que, a su juicio (del TC), conducen a entender como lícitas las conductas de los acusados cuando, según los tribunales ordinarios nacionales, dichas normas no excluían la tipificación penal de dichas conductas»; avisando de que tales sentencias «generan impunidad en la lucha contra la corrupción».

Es difícil que una sentencia ya ejecutada pueda ser objeto de una resolución en contrario del TJUE. Las órdenes que el TC cursó para poner en libertad a los presos se han cumplido y se ha dejado sin efecto la inhabilitación, quedando eso sí, pendientes algunas condenas y rebajas de penas.
Fuentes judiciales señalan que la Audiencia de Sevilla recibió “asistencia” de la Sala Segunda del Supremo en el tema de la cuestión prejudicial sobre los ERE. Tanto uno como otro tribunal se han sentido tocados por la sentencia del TC.

Esta cuestión prejudicial sería, pues, una escaramuza en la batalla más amplia que la Sala Segunda seguirá contra la ley de amnistía si es validada por el TC.

La Sala Segunda ya anticipó en su auto de julio de 2024 y más concretamente a finales de septiembre de 2024 el planteamiento de la cuestión prejudicial caso de que el TC avale la amnistía al delito de malversación que se niega a aplicar a varios dirigentes independentistas condenados y a otros como Carles Puigdemont y Lluis Puig, que no han sido juzgados.

El ponente del auto de la Sala Segunda del 29 de septiembre fue su entonces presidente Manuel Marchena. La magistrada Ana Ferrer, en su voto particular, favorable a la amnistía, sugería precisamente la elevación de una cuestión prejudicial ya que sus colegas mostraban preocupación por la posible afectación a los intereses financieros europeos.

Sin embargo, los magistrados optaron por plantearla después del fallo del TC. Como una continuación de la guerra contra la amnistía e Europa una vez perdida en suelo español.

Si se estimara “el delito de malversación amnistiable nos habría obligado -o nos obligaría en el futuro- a suscitar la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, señala el auto del 29 de septiembre de 2024.

El auto ya avanzaba el curso futuro de acción: “Solo entonces sería ineludible preguntar si la extinción de la responsabilidad criminal por causa de amnistía a un delito de malversación es compatible con una efectiva protección de los intereses financieros de la Unión Europea”.

Esto quiere decir que para la Sala Segunda la sentencia del TC no será en ningún caso el punto final de la partida de ajedrez si la amnistía sale ilesa. La ficha europea será el “último recurso” antes de que se pueda admitir los recursos de amparo de los principales dirigentes del procés, concediéndoles la amnistía.

Porque lo que ha buscado la Sala Segunda con el trípode en que se ha basado su estrategia -rechazo de aplicar la amnistía a la malversación, cuestión de inconstitucionalidad y amenaza de cuestión prejudicial al TJUE- es la derogación de iure y de facto de la ley.

Como escribió Ana Ferrer “cuando se prescinde manifiestamente de la voluntas legislatoris y de la voluntas legis en su interpretación, como ocurre de una manera tan significativa en el caso, la decisión no es interpretativa sino derogatoria, en la medida que deja la norma vacía de contenido”.