El Supremo considera “obligatorio” en el ‘caso Arandina’ aplicar el ‘sí es sí’ por ser “más favorable” al reo

Los magistrados del Supremo, que se alejan del criterio de la Fiscalía de rechazar las rebajas de pena “como regla general”, advierten de que se deben revisar las penas por delitos sexuales a causa de la entrada en vigor de la ley impulsada por Irene Montero

El Tribunal Supremo ha fijado que la aplicación de la Ley Orgánica de Garantía Integral de Libertad Sexual, la conocida como ley del ‘solo sí es sí’, es “obligatoria” por ser “más favorable” al reo, en la sentencia dictada al resolver los recursos de casación del ‘caso Arandina’. Este fallo se adelantó el pasado 29 de noviembre -en el que ya trascendió que instaba a analizar cada caso de forma individualizada- pero se ha conocido íntegramente este miércoles. “La pena ahora impuesta es el resultado de ajustar la proporcionalidad de la culpabilidad a la penalidad imponible”, apunta el Alto Tribunal en referencia a la “acomodación” de la pena después de que haya entrado en vigor la ‘ley estrella’ del Ministerio de Igualdad.

La decisión del Supremo de condenar a dos exjugadores de la Arandina a nueve años de prisión supone elevar las penas de ambos condenados -desde los cuatro y tres años que había fijado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (TSJCyL)- tras eliminar la atenuante que se había apreciado por la cercanía de edad y madurez entre condenados y víctima. La Fiscalía pedía 10 años de cárcel para los dos, pero el tribunal lo ha dejado en un año menos por la aplicación de la ley del ‘solo sí es sí’.

El Supremo, según ha informado Europa Press, explica que “la acomodación de la pena al nuevo texto penal tras la LO 10/2022 es obligatoria por aplicarse la retroactividad de la ley penal más favorable al reo en virtud de ley posterior más beneficiosa, como en este caso ha ocurrido”.

También afecta a los procesos en fase de dictado de sentencia

En este sentido, los magistrados subrayan también que el proceso de revisión de penas alcanza “no solo a las que se encuentren en fase de ejecución, sino, también, a las que se encuentren en fase de dictado de sentencia, bien en plena terminación de juicio oral, bien en virtud de resolución de recurso de apelación o de recurso de casación, valorando si la pena a imponer puede ser más beneficiosa”.

El tribunal incide en que, en el ‘caso de la Arandina’, es “preciso” imponer una pena menor a la que hubiera correspondido con el Código Penal antes de la reforma impulsada por el Ministerio de Igualdad; “es decir, un año inferior de prisión a la que le hubiera correspondido con el texto de la norma anterior a esta ley que lo hubiera sido de 10 años y 1 día de prisión“.

La decisión de la Sala de lo Penal ha contado con el voto particular del magistrado Ángel Luis Hurtado, quien ha entendido que se debió mantener la atenuante analógica que ya aplicó el TSJ castellano-leonés, con una leve reducción de penas al considerar también más beneficiosa la nueva ley.

La sentencia de la Audiencia de Burgos

La primera sentencia por el ‘caso Arandina’ la dictó en diciembre de 2019 la Audiencia Provincial de Burgos condenando a los tres futbolistas a 38 años de cárcel cada uno como autores y cooperadores necesarios de un delito de agresión sexual cometido dos años antes contra una menor, observando además la existencia de intimidación ambiental.

Luego, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León absolvió a uno de los tres exjugadores del club condenados por agresión sexual a una menor. Además, calificó los hechos de abuso sexual -al considerar que no se pudo demostrar que no hubo consentimiento por parte de la menor- y redujo la pena de los otros dos desde los 38 años de cárcel a 4 y 3.

Las defensas de Lucho y Viti acudieron al Supremo para pedir la absolución en sus respectivos recursos, mientras que la acusación particular que ejerce la víctima y la acusación popular de la Asociación Clara Campoamor solicitaron al tribunal condenara de nuevo a los exjugadores a 38 años de cárcel. La Fiscalía pedía 10 años de prisión para ambos.

Adiós al atenuante: no ve cercanía de edad y madurez

Según figura en la sentencia del Supremo, el relato de hechos probados “evidencia la realidad de los actos de contenido sexual llevados a cabo por los condenados con una menor de 16 años, lo que es incontestable y está basado en la propia declaración de la víctima”.

El Código Penal consideraba abuso sexual el hecho de que un mayor de edad mantuviera relaciones sexuales con una menor de 16 años, aunque éstas fuesen consentidas. En el momento de la sentencia del TSJ castellanoleonés, no había distinción entre abuso y agresión sexual. Con la norma actual la agresión sexual absorbe al abuso y se establece un sistema de agravantes y atenuantes en el que la horquilla mínima es menor y máxima es mayor. Ello con el objeto de recoger todos los supuestos del anterior tipo penal. Es decir, se trataba un delito -el de agresión sexual- que hasta el momento recogía una conducta más grave pero ahora incorpora una de menor gravedad, por lo que la horquilla penal también se ha ampliado para abarcar todo el abanico de comportamientos penados ahora como agresión sexual.

Al margen de ese asunto, los magistrados han considerado pertinente eliminar la atenuante que se había apreciado por la cercanía de edad y madurez entre condenados y víctima. El Supremo señala que “en modo alguno se considera por el TSJ una relevancia que conlleve una proximidad en el grado de desarrollo o madurez física y psicológica que le haga merecedor al recurrente de una excención de responsabilidad”.

En este sentido, han señalado que “la simetría de edad y grado de madurez física y psicológica no concurre en la medida tan relevante” que exige la ley para poder reducir la pena a los acusados.

El Supremo ha incidido en que dicha atenuante analógica “no podría aplicarse” a “un escenario como el que se describe en los hechos probados de acceso carnal sexual entre los jóvenes y la menor en un marco de una orgía sexual“.

“Podría llegar a plantearse en otros escenarios como relaciones entre jóvenes concretas en edades límites, y/o fruto de una relación de pareja, pero no en un escenario cercano a una relación sexual grupal como fue este supuesto ajeno a una situación de aplicación de circunstancias modificativas de responsabilidad penal”, zanjan los magistrados.

Tampoco observa intimidación

Asimismo, el Alto Tribunal avala la conclusión a la que llegó el TSJ de que al haber “versiones contradictorias” por parte de la menor -la versión que ofreció a su entorno familiar “dista mucho” de la que contó a su entorno social- se debía “excluir la intimidación ambiental en este caso“.

“No puede admitirse que alardear de actos sexuales voluntarios pueda más tarde negarse ante su entorno familiar cuando trasciende todo ello negando la voluntariedad”, dispone el Tribunal Supremo.

Además, el tribunal indica que “no se desprende de los hechos declarados probados que pueda aplicarse la concurrencia de la intimidación en ninguna de las modalidades, o supuestos, que se contempla en la jurisprudencia”. “La redacción de los hechos probados no determina la concurrencia de esta persuasión coercitiva“, finalizan.

Los motivos jurídicos que hay detrás

A pesar de todo ello, la reforma ha creado una ‘grieta’ en la ley que ha degenerado en unos efectos perversos y desfavorables no previstos inicialmente por el Gobierno. Un goteo de condenas y excarcelaciones que van contra la intención inicial de la ley que tomó las reivindicaciones de la calle tras la polémica sentencia contra ‘La Manada’: prevenir las agresiones sexuales hacia las mujeres. Por el momento son 54 los condenados favorecidos, lo que incluye revisiones a la baja de las condenas (50) y sentencias posteriores gracias a la aplicación de la nueva ley, cuatro. Por otro lado, los agresores sexuales que han salido a la calle son 12.

El fundamento de derecho que ha propiciado esto es el precepto recogido en el artículo 2.2 del Código Penal, por el que “tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”.

Esta es la primera sentencia que dicta el Tribunal Supremo a raíz de la entrada en vigor de la ley del ‘solo sí es sí’ y se esperaba que de ella se desprendiera una unificación de criterio para disipar las dudas entre los criterios divergentes entre la Fiscalía General del Estado y varias audiencias provinciales. La Fiscalía rechazó que se rebajaran las penas “como regla general” mientras que las condenas fijadas en aplicación del anterior Código Penal siguieran siendo factibles con la nueva legislación mientras que esos tribunales redujeron condenas. No obstante, el Supremo rehúsa establecer una doctrina inflexible.