El sambenito de la ‘autoamnistía’, de Manuel Marchena a Daniel Calleja

El informe promovido por el director saliente del Servicio Jurídico de la CE al TJUE rescata la estigmatización de la ley que ya hiciera la Sala II del Supremo en su informe sobre los indultos

«… Las rebeliones harán necesarias las amnistías, como las enfermedades graves las operaciones cruentas». «La amnistía dentro de límites razonables sería una triste necesidad, consecuencia de un mal grave…». Concepción Arenal (Ferrol, 1820-Vigo 1893) El derecho de gracia ante la justicia, 1893.

Daniel Calleja, director general en vía de salida del Servicio Juridico de la Comisión Europea (CE), ha reactualizado el concepto acuñado en 2021 por la Sala Segunda del Tribunal Supremo con ocasión de los indultos parciales concedidos a los dirigentes independentistas condenados por la sentencia del procés de 2019.

Ese informe, no vinculante por tratarse de indultos parciales -se habían cumplido más de tres años y medio en muchos casos de la pena impuesta- fue emitido en mayo de 2021, y merecía la expresión latina de obiter dictum.

Significa “dicho de paso” y hace referencia a aquellos argumentos expuestos en la parte considerativa de una sentencia, o resolución judicial, que corroboran la decisión principal. Sin embargo, carecen de poder vinculante pues su naturaleza es meramente complementaria.

Los seis magistrados de la Sala Segunda que firmaron el informe sobre los indultos -Manuel Marchena, ponente; Andrés Martínez Arrieta, Juan Ramón Berdugo, Antonio del Moral, Andrés Palomo y Ana Ferrer- aprovecharon la consulta preceptiva sobre la medida de gracia precisamente para “decir de paso” argumentos complementarios a su propia sentencia del 14 de octubre de 2019, y también, para responder a magistrados de otros órganos, por ejemplo, del Tribunal Constitucional.

En la sentencia que condenó a los 12 dirigentes independentistas, Marchena, que fue el ponente, caracteriza la política del Govern de la Generalitat en septiembre y octubre de 2017 como “ensueño”, “quimera”, “señuelo” y “fingido liderazgo”, definiciones que él encaja en lo que se denomina la conversión del “derecho a decidir” en “derecho a presionar” con el fin de sentar en la mesa de negociación al gobierno de Mariano Rajoy.

Allí donde los fiscales veían un «golpe de Estado», la sentencia tomaba distancia, y consignó que no estaban en peligro los cimientos del Estado español.

Porque, como se afirma en la página 269 de la sentencia, “bastó una decisión del Tribunal Constitucional para despojar de inmediata ejecutividad a los instrumentos jurídicos que se pretendían hacer efectivos por los acusados”.

Y atención: “Porque la conjura fue definitivamente abortada con la mera exhibición de unas páginas del Boletín Oficial del Estado que publicaban la aplicación del artículo 155 de la Constitución a la Comunidad Autónoma de Cataluña”.

Por ello, por la inexistencia de la violencia exigida por del tipo delictivo, la sentencia descartó el delito de rebelión, que defendía la Fiscalía del Supremo, y optó por la alternativa de sedición, ofrecida por la Abogacía del Estado.

A través del informe sobre indultos -lo que podemos llamar el obiter dictum de Marchena- conocimos una modificación de aquellos postulados.

Junto con el “dicho de paso” el informe se desliza hacia lo que el derecho anglosajón llama overruling o modificación de un precedente jurisprudencial, en este caso de la mismísima sentencia de octubre de 2019.

Porque en este informe del indulto se olvida el concepto de “ensoñación” y se pone el acento en el uso de la fuerza; aproximándose, así, a la rebelión.

En esa línea, Marchena acoge el punto de vista de los halcones de la Fiscalía del Supremo sobre el artículo 102 de la Constitución que prohíbe el indulto a delitos contra la seguridad del Estado. O, si se prefiere, tras haber deslizado ese argumento que recogieron los fiscales, Marchena se hace eco modestamente de él.

“La Sala coincide con la idea de que la finalidad del artículo 102 de la Constitución no es otra que la impedir medidas de autoindulto”, señala.

El cañonazo contra el Gobierno de Pedro Sánchez era evidente. Y por si algunos no lo captaban se ponía negro sobre blanco.

“Desde la singular perspectiva que ofrece el presente caso en el que algunos de los que aspiran al beneficio del derecho de gracia son precisamente líderes políticos de los partidos que, hoy por hoy, garantizan la estabilidad del Gobierno llamado al ejercicio del derecho de gracia”, dice en alusión, por ejemplo, a Esquerra Republicana de Catalunya (ERC)

El indulto que se disponía a dar el Gobierno, pues, es un «autoindulto» para garantizar su supervivencia por parte de aquellos que se la pueden asegurar: los que van a ser beneficiarios del derecho de gracia.

El informe venía también a debatir con los votos particulares de los magistrados del Tribunal Constitucional Juan Antonio Xiol y María Luisa Balaguer, quienes en el recurso de amparo de Jordi Turull consideraron desproporcionada la pena del delito de sedición (lo que abría el camino a la reforma de dicho delito como ocurrió más tarde).

El entonces presidente de la Sala Segunda no presumió con mostrar el más pequeño indicio de neutralidad, aunque sea de imagen, y se orientó hacia un enfrentamiento directo y deliberado con el gobierno de Pedro Sánchez.

Casi un año había pasado en aquellos dias desde que Marchena acudió a La Moncloa para mantener un encuentro con el presidente Sánchez, a iniciativa de este último.

Eso habia sido el 30 de julio de 2020.

El nuevo paso de distanciamiento hacia una mayor radicalidad – respecto a la sentencia del procés – tuvo lugar con la decisión de rechazar la aplicación de la ley de amnistía al delito de malversación, según señaló la magistrada Ana Ferrer, que formó parte del tribunal, y que, sin embargo, calificó la nueva deriva creativa de la Sala Segunda como una «ficción» y una «entelequia» para colocar a la Sala Segunda por encima del imperio de ley al que se deben los jueces por mandato constitucional.

La guinda la puso el auto de la Sala Segunda que elevó cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional sobre la ley se amnistía, auto poblado con referencias al procés como «golpe de Estado», en ponencia del magistrado Leopoldo Puente, ajenas a la sentencia de 2019.

Toma debida nota de ello, el informe del fiscal jefe del Tribunal Constitucional, Pedro Crespo, sobre la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo al TC.

“La propia resolución del Tribunal Supremo, aunque sea en pugna con la descripción de un mero escenario ficticio y mendaz -una ensoñación- que contenía su sentencia de 14 de octubre de 2019 en la que precisamente enjuició los hechos más relevantes abarcados por la ley aquí cuestionada, insiste ahora en caracterizar como golpe de Estado aquellos acontecimientos y tildar de golpistas a sus artífices. No parece que, enfocado en tales términos, aquel conflicto -originariamente calificado, de hecho, como sedicioso- revista una entidad desdeñable a la hora de poder valorar la eventual utilidad de una amnistía para facilitar su superación…» apuntaba.

Y resulta que ahora -mejor dicho, el 9 de diciembre de 2024, fecha de las alegaciones del Servicio Jurídico de la CE ante el TJUE- Daniel Calleja – a través de dos miembros de su equipo- repescaba la idea reflejada en los indultos y la actualizaba. La ya célebre autoamnistía.

Según señala, «parece que la amnistía no responda a un objetivo de interés general reconocido por la UE».

Y en línea con lo que hemos llamado el obiter dictum de Marchena de mayo de 2021, apunta que «los votos de sus beneficiarios han sido fundamentales para su aprobación en el Parlamento español». Y que “ha sido parte del acuerdo político para lograr la investidura del Gobierno».

La politización es bastante evidente.

En el informe del fiscal jefe del TC, ya citado, que solicita desestimar la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala Segunda del Supremo, se aborda el tema de la autoamnistía.

Dado que a quienes atacan y rechazan ahora aplicar la ley de amnistía de 2024 les parece bien la de 1977, señala el informe del fiscal jefe del TV que «es evidente que [dicha ley de 1977] no exigió ninguna manifestación de arrepentimiento a los represores del régimen anterior – no es descabellado sostener que para un sector de los beneficiarios se trataba de una ‘autoamnistía’- ni, por supuesto, a los represaliados»

Añade que «era casi una condición inherente al éxito político de aquella amnistía que nadie tuviera que pedir perdón, y no se condicionó desde luego su otorgamiento (basta recordar la evolución de algunas organizaciones terroristas ya en plena democracia y durante largos años) a un propósito de reconciliación o enmienda de sus beneficiarios, ni a una adhesión a los valores que inspiraba la medida».

¿Qué era en el fondo?

«Fue una apuesta ‘política’ colectiva de futuro, mirando al futuro y confiando en el futuro. Porque fue una ‘amnistía transicional», y por tanto, su justificación constitucional reside precisamente en su dimensión ‘fundacional’ del régimen democrático».

Y la actual ¿qué es?

Según el informe del fiscal jefe del TC «no es una ‘amnistía transicional’ sino adscrita al ‘más puro núcleo del derecho de gracia’. Esto significa que no cabe valorar su proyección sobre el futuro si no es en función de su incidencia sobre el pasado».

Anótese: el más puro núcleo del derecho de gracia.

Y agrega: «Además esa incidencia se examina específicamente en relación con la conductas individuales de los eventuales beneficiarios. De ahí que deba cumplir [según la construcción de la Sala Segunda del Supremo] los requisitos de perdón, arrepentimiento o ‘propósito de enmienda’. Requisitos que, notoriamente, no cumple”

El fiscal jefe Crespo sostiene en su informe, asumido y firmado por el fiscal general del Estado, que el tránsito de una dictadura a una democracia justificaba con creces la medida de gracia de la amnistía.

«Pero», matizaba, «eso no significa por fuerza que lo que el auto de planteamiento [de la cuestión de inconstitucionalidad de la Sala Segunda al TC] denomina amnistía transicional se configure como una categoría dogmática de contornos exclusivos y excluyentes, conceptualmente impeditiva por definición de que otras finalidades -otras razones- de orden político o social puedan justificar ese ejercicio finalista del derecho de gracia en términos conformes con los principios y valores constitucionales».

Crespo, que pedía «inadmitir a trámite [el TC la ha admitido a trámite] o subsidiariamente la desestimación íntegra de la cuestión planteada [por el Supremo]», reforzaba su razonamiento con la advertencia de que siendo diferente de una ‘amnistía transicional’ la aprobada en mayo de 2024 en las Cortes Generales, por esa diferencia , «tenga necesariamente que implicar el rechazo, la negación o la desautorización de una situación precedente que ha de superarse, y no, por ejemplo, el objetivo simétrico de preservar un sistema de libertades y convivencia frente a una amenaza, salir al paso de un ataque a su estabilidad o facilitar sus posibilidades de recuperación y desarrollo tras una situación de grave crisis que lo haya puesto en peligro».