La Sala III del Supremo no se cargará hoy al fiscal general del Estado y dejará hacer al juez Hurtado

El magistrado José Luis Requero, ponente en la sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en la demanda que pide anular el nombramiento de Álvaro García: “El Tribunal Constitucional y la Fiscalía General del Estado está apesebrados”.

La sección cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo resolverá este martes, día 28 de enero, la demanda de impugnación contra la decisión del Consejo de Ministros de nombrar a Álvaro García Ortíz en diciembre de 2023 fiscal General del Estado, al formar el gobierno tras las elecciones del 23 de julio de 2023. Este mismo martes, asimismo, el Pleno del Tribunal Constitucional, abordará un asunto relacionado con dicho asunto: un recurso de la fiscal Dolores Delgado contra la sentencia de 21 de noviembre de 2023 según la cual la sección cuarta de la Sala Tercera del Supremo demostró “desviación de poder” la decisión de García Ortiz de nombrarla fiscal de sala togada (Sala de lo Militar) del Supremo.

La relación es evidente: la demanda de impugnación del nombramiento de García Ortíz por parte de la Asociación Profesional Independiente de Fiscales (APIF) se basa esencialmente en dicha sentencia. APIF sostiene que “el gobierno ha incurrido en una manifiesta arbitrariedad al renovar el mandato de Álvaro García Ortíz como Fiscal General del Estado”.

El concepto clave, pues, es arbitrariedad.

El magistrado ponente en la deliberación y votación prevista para hoy es José Luis Requero, quien, a su vez, formó parte de la misma sección que sentenció la citada “desviación de poder”, cuyo ponente en esa ocasión fue el magistrado Luis Diaz-Picazo .

Requero, según informamos, definió en una columna periodística habitual, el mismo 21 de noviembre de 2023, el día que se aprestaba a votar la anterior resolución sobre “desviación de poder”, como apesebrados al Tribunal Constitucional y a la Fiscalía General del Estado.

«Colonizado el Consejo General del Poder Judicial, aparte de ese botón, la mayoría de investidura tendrá en sus manos dos poderosísimas. Una, la selección de armas jueces para satisfacer un objetivo soñado: acabar con las oposiciones y primar en los futuros jueces, no el saber jurídico, sino la mediocridad y la segunda ideología: ejercer un poder disciplinario que, unido al lawfare pactado, acabe eliminando jueces desafectos. ustedes?, pues basta fijarse en lo que ya es un Tribunal Constitucional y una Fiscalía General del Estado apesebrados» puuntualizó

Requero no se ha abstenido en la ponencia que se debatirá hoy pese a que su imparcialidad queda en entredicho en el artículo citado.

El tribunal está integrado por el presidente de la sección, Pablo Lucas, y presidente en funciones de toda la Sala Tercera del Supremo; Díez-Picazo, Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo y Pilar Teso).

Desviación de poder, argumento básico

La demanda de impugnación cita esa sentencia y también el pronunciamiento de la mayoría conservadora del CGPJ de noviembre de 2023 según el cual dicha sentencia convertía en candidato no idóneo la propuesta de nombramiento de García Ortíz (entonces estaba por ser aprobada).

Por tanto, la base de la pretendida demanda por presunta arbitrariedad del Gobierno es la sentencia de desviación de poder.

Según apuntamos, en el orden del día del Pleno del Tribunal Constitucional de este martes 28 de enero figura en trámite de admisibilidad el recurso de Dolores Delgado contra el auto de 22 de enero de 2024 y la sentencia de 21 de noviembre de la ya citada sección cuarta de la Sala Tercera del Supremo. La ponente es la magistrada conservadora Concepción Espejel.

¿Decidirá hoy la sección cuarta anular de la Sala Tercera el nombramiento de García Ortíz en base a su propia sentencia cuando esta atraviesa la tramitación en el Tribunal Constitucional?

Fuentes judiciales apuntan a este periódico que aun cuando es un dato a tener en cuenta el recurso ante el TC, la sección cuarta va a resolver que según los méritos del caso. Y esas fuentes señalan que la sección no procederá a anular el nombramiento de la FGE.

El hecho de que el magistrado, Requero, que ha calificado a la FGE como “apesebrada”, no se haya abstenido -aunque con anterioridad a ser nombrado ponente su recusación fue rechazada- es patadójicamente otro indicio, según esas fuentes, de que la sección cuarta no irá por el concepto de arbitrariedad.

Esas fuentes señalan que el hecho de que se anulen actos del fiscal general del Estado no lo convierten en “inidóneo”.

La sección cuarta tiene ya una larga tradición en poner pegas o nombramientos anulares.

No han llegado tampoco a concluir a partir de falta de motivación de un nombramiento -argumento que también plantea la demanda aun cuando se trata de la renovación de García Ortiz-, por ejemplo, de que el nombrado no debe seguir manteniéndose en el cargo. O que ello suponga un incumplimiento de funciones.

Según esta visión, los demandantes hacen en este caso un examen o una revisión de lo que ha hecho García Ortíz durante un período dilatado y pretenden reforzar su argumentación con conductas posteriores a su nombramiento que no pueden ser tenidas en cuenta.

Por ejemplo, el hecho de que García Ortiz sea investigado en la Sala Segunda del Supremo en el caso de la pareja de la presidenta de la Comunidad de Madrid, Isabel Díaz Ayuso, por presunta filtración de un correo, o, también, por el acontecimiento que supuso la entrada y registro , en octubre pasado, de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil (UCO) en la Fiscalía General del Estado y de la Fiscalía Provincial de Madrid durante doce horas para clonar los teléfonos móviles y los ordenadores.

La sección cuarta, señalan esas fuentes, tendría que calificar, como pide la demanda, arbitrario el nombramiento en cuyo caso el Gobierno debería nombrar a otra persona.

También cabria la posibilidad de que en lugar de anular el nombramiento lo devolviese al Gobierno por falta de motivación, pero no parece viable porque no se trata de un primer nombramiento -que fue debidamente motivado- sino de una renovación.

Existe consenso en que la revisión jurisdiccional que ejerce la Sala Tercera se desarrolla sobre los aspectos reglados (los requisitos) para los nombramientos.

Puede sí haber casos de anulación basados ​​en interpretaciones de esos aspectos reglados (Magdalena Valerio, presidenta del Consejo de Estado)

Y es que el núcleo de la decisión de nombrar a un fiscal general del Estado es discrecional.

Las fuentes consultadas señalan que la sección debería ser consciente de la existencia de una cierta libertad en un nombramiento como el del fiscal general del Estado.

Las fuentes estiman también que la sección cuarta optará por dejar que el magistrado Ángel Hurtado, de la Sala Segunda del Supremo, que se encamina a sentar en el banquillo del juicio oral al fiscal General del Estado pueda hacerlo sin «interferencias» como podría ser anular hoy su nombramiento.

Precisamente, García Ortíz ha sido citado mañana miércoles 29 de enero como imputado para declarar ante el juez Hurtado por el caso de Alberto González Amador, la pareja de la presidenta Díaz Ayuso.